〇要旨
法定地上権にかんする議論において、「従たる権利」という考え方があるようである。ある土地の地上権者がその土地上に建物を建築し、建物だけに抵当権を設定した場合、当該建物抵当権が実行されると、建物抵当権の効力は「従たる権利」としてその地上権にも及ぶため、建物競落人は土地所有者に対して元来の地上権を主張することができる。したがって、建物保護を目的とする法定地上権については考える必要がないというのである。
しかし、建物の存続期間が一〇年で、元来の地上権の存続期間が二〇年であったとしても、元来の地上権は建物の従たる権利といえるのだろうか。建物の存続には一筆の土地のごく一部しか必要とせず、元来の地上権が一筆の土地全体を対象とするものであった場合でも、元来の地上権は建物の従たる権利といえるのだろうか。そもそも、建物は土地利用権がなければ収去しなければならないが、土地利用権はその建物がなくとも別の建物を建築するなりして活用できるのであるから、主従関係は、むしろ土地利用権が主であり、建物は従ではないか。また、土地地上権者が土地上に建物を建築し、土地利用権だけに抵当権が設定された事例は、「従たる権利」といわれてきた事例を表裏一体になるが、「従たる権利」という考え方では統一的な理解ができない。
この「従たる権利」に見られるように、法定地上権に関する議論が錯綜してしまったのは、建物保護という抽象概念ばかりが先走ってしまったからであるように思われる。もう一度、根本から法定地上権の成立要件について検討する必要がある。
一、本稿の目的
法定地上権の成立要件については、確立した判例がすでに示されており、学説も判例を軸に整理され、通説的見解といえるものが形成されているようである。しかし、既存の判例や学説は、実定法解釈として誤りがあるだけでなく、立法政策論的妥当性の検討においても不十分な点がある。そこで、本稿では、これまでの通説的見解の問題点を指摘しつつ、これまでとは異なった視点から法定地上権の成立要件を検討する。
本稿では、法定地上権の成立要件一般について広く論じる。したがって、本稿について、「論点が絞れていない」との指摘がありうるであろう。しかし、個々の問題はそれぞれ関連しており、一括して論じることによって全体の整合性を示すことができ、議論は説得力をもつようになると筆者は考えた。そこで、本稿では、あえて論点を絞らず、横断的に法定地上権の成立要件を検討していくことにしたものである。
二、土地上の建物の存在
（一）更地に抵当権が設定された場合
（１）更地に抵当権が設定された場合の一般原則
民法第三八八条によると、法定地上権が成立するには、「土地及びその上に存する建物」が存在していることが要件になる。もちろん、建物がない場合には、建物に抵当権を設定することはできない。しかし、更地に抵当権が設定され、その後に建物が建築された場合の法定地上権の成否は問題になりうる（なお、平成１５年法律第１３４号により、民法第三八九号が改正され、抵当権設定後に第三者が抵当地に建物を築造した場合にも一括競売が認められることとなったが、この改正によっても本稿の検討はなんら変わるところはない）。
民法第三八八条の規定によれば、抵当権設定時に建物が存在していない場合には、法定地上権が成立しないことは明らかである。判例・学説上の多数説ともに、更地に抵当権が設定され、その後に建物が建築された場合には、原則として法定地上権は成立しないとしているようである。
しかし、学説においては、更地に抵当権が設定され、その後に建物が建築された場合にも法定地上権の成立を認めるべきであるという見解もあるようである。この見解は、建物の存立を維持するという社会経済的利益が法定地上権の趣旨であるとし、法定地上権の成立を否定すると建物を収去せざるをえなくなるため、建物の存立を維持するという趣旨に反するということを論拠にしているようである。
法定地上権の目的が建物の存立を維持することにあるとしても、建物の存立のためならば抵当権者や競落人の利益を無視してよいということにはならない。例えば、土地利用権をまったくもっていない無権利者が他人の土地に勝手に建物を建築した場合には、土地所有者が請求すれば、建物所有者は建物を収去しなければならない。この建物を保護するために法定の地上権が成立することはない。社会経済的見地のみからいえば、まったくの無権利者が建築した建物も、土地所有者が建築した建物も、同一の経済的価値を有するはずである。前者については建物の存続が保護されないとすれば、後者について社会経済的見地のみを根拠に法定地上権の成立を主張することは整合性を欠く。
また、更地に抵当権が設定され、その後に建物が建築された場合に法定地上権が成立しないとしても、建物所有者が土地競落人と交渉して、合意によって土地利用権を設定すれば、建物を収去せずにすむ。法定地上権を否定しても社会経済的に望ましくない結果になるとは限らない。また、極端な例であるが、一年につき、更地価格に匹敵するほどの莫大な地代を建物所有者が支払えば、おそらく土地競落人が土地利用権の設定を拒むことはないであろう。そして、建物所有者がこの莫大な地代の支払いを拒んだ場合にはその建物所有者を罰するとすれば、建物が存続する可能性が高くなる。あるいは、土地が競売されたときには土地競落人が建物所有権を取得するとすれば、土地競落人はその建物を有効利用しようと考えるであろうから、建物が保存される可能性は高くなる。もちろん、建物所有者を罰したり、土地競落人が建物所有権を取得する法文上の根拠はないが、更地に抵当権が設定された場合に法定地上権を成立させる法文上の根拠もないのである。
社会経済的見地から法定地上権の成立を認めるべきであると主張する論者であっても、競落人や抵当権者の保護をも考慮する必要があり、抵当権者等の利益を害してはならないということには異論はないであろう。この点については、法定地上権の成立を認めても、抵当権者が一括競売をすることができれば、抵当権者の利益が害されることにはならないという主張がありえる。しかし、現実には、一括競売をすれば土地のみの競売よりも価格が高くなるといった理由で、競売に困難が生じる可能性もある。したがって、法定地上権の成立を認めることにより抵当権者の利益が害される場合がもありえるのである。
なお、抵当権設定者（またはその建物譲受人）である建物所有者を保護しようという主観的な価値判断から、法定地上権の成立を認めようとする主張もあるかもしれない。しかし、建物所有者は抵当権の実行を当然予期できたのであり、弁済することによって抵当権の実行を防止できたのであるから、筆者の価値判断によれば、建物所有者の保護を否定しても妥当性を欠くことにはならない。
すでに述べたように、法定地上権を成立させる法文上の根拠はないのであり、実定法解釈の問題としては、更地に抵当権が設定された場合には、法定地上権が成立しないということは明らかである。また、前述したように、この場合に法定地上権の成立を否定しても妥当性を欠く結果にはならないと判断する。
（２）抵当権者が法定地上権の成立を予期していた場合
更地に抵当権が設定されたのではあるが、近い将来建物が建築され、法定地上権が成立することを前提にして、抵当権者が土地価格を算定していた場合、抵当権者の保護のために法定地上権の成立を否定する必要はないことになる。民法第三八八条の文言は、抵当権者の主観を問題としておらず、実定法解釈としては、この場合でも法定地上権は成立しない。しかし、抵当権者が法定地上権が成立することを前提にしていた場合には法定地上権の成立が認められうることを示唆する裁判例もあるようである。これに対して、土地競落人が法定地上権が成立しないものとして当該不動産を評価した場合には、競落人の保護のために法定地上権は成立しないと考えざるをえない、という指摘がなされているようである。
結論の妥当性を検討するさいに、競落人の利益を考慮することは必要かつ適切なことであるが、競落人の主観によって法定地上権の成否が左右されるというのは、競売という方法をとる以上望ましくないと筆者は考える。極端な例をあげれば、法定地上権の不成立を前提として土地価格を一億円と評価した者と、法定地上権の成立を前提として九九〇〇万円と評価した者とがある場合、土地価格を高価に評価したのはおそらく後者であろう。しかし、最高価格は前者なのである。最高価格を提示した者が競落するという原則を維持すれば、筆者の感覚によれば、明らかに不合理な結果になる。そして、競売参加者が当該物件を競落したいと考える場合には、最高価格をつけるために、法定地上権の不成立を前提として土地価格を評価することになると予想される。たんに最高価格をつけた者を競落人とせず、法定地上権の成立を前提としていたか否かを調査して競落人を決定することも一応可能ではあるが、競売参加者が法定地上権の成立を前提としていたか否かを判別することは実際には困難な場合もあると筆者は考える。また、法定地上権の成立を前提とした参加者のうちで最高価格をつけた者と、法定地上権の不成立を前提とした参加者のうちで最高価格をつけた者との、いずれに競落させるかを判断することが困難な場合もあるであろう。そのような調査をするには、余分の調査費用も必要になる。抵当権者の主観を問題とせず、法定地上権の成立を一律に否定し、それを前提に競売をおこなうほうが、円滑に競売を実施することができる。民法第三八八条の規定によれば、抵当権者や競落人の主観にかかわらず、更地に抵当権が設定された場合には法定地上権が成立しないことは明らかである。実定法解釈としては、抵当権者や競落人の主観にかかわらず、更地に抵当権が設定された場合には、法定地上権は成立しない。また、検討したように、法定地上権の成立を否定することによって、競売参加者が不利益を被ることを回避でき、さらに、競売にさいして生じうる様々な問題を回避できる。立法政策論の観点からも、法定地上権の成立を否定すべきであると筆者は判断する。
（二）建物が滅失した場合
土地に抵当権が設定され、抵当権設定時にはその土地上に建物が存在したが、その後、抵当権の執行までに当該建物が滅失した場合、法定地上権は成立するのであろうか。この問題を以下で検討する。
（１）競売時において更地であった場合
競売時においてその土地が更地であれば、法定地上権を成立させる必要はない。筆者の立法政策論的価値判断によっても、法定地上権の成立は否定すべきであると考える。しかし、民法第三八八条を見るかぎり、このような場合に法定地上権の成立を否定する根拠はない。ゆえに、実定法解釈としては、法定地上権は成立することになる。この結論は妥当ではないと筆者は考える。しかし、当然のことであるが、実定法解釈は実定法を基礎にするものであり、妥当性判断によって実定法解釈の結論が左右されることはない。法定地上権の存続期間を名目的に短期とすることで、現行法上も不都合は回避できるであろう。しかし、法改正によって不当な結論を回避するのが望ましい。このような場合に法定地上権の成立を否定するために、民法第三八八条に、「その建物の存立に必要な範囲で」という文言を挿入することを筆者は提案する。
（２）競売時に建物が再築されていた場合
土地に抵当権が設定され、抵当権設定時にはその土地上に建物が存在したが、その後建物が滅失し、さらに、再び建物が建築された場合も、法定地上権の成否が問題となりえる。判例は、原則的に旧建物の存在が予定されていた期間にかぎって法定地上権が存続するとしているようである。そして、抵当権者が新建物の建築と法定地上権の成立を予定していた場合には、新建物を基準として法定地上権が存続するとしているようである。 判例は、抵当権者と建物所有者の利害を検討してこのような結論を導きだしたようである。しかし、判例は土地競売参加者の利害をまったく考慮していない。建物の建て替えがある場合には、土地競売参加者は法定地上権の成立を予見することはできないのである。土地競売参加者が事前の調査によって旧建物が存在していたことを知ることは困難である。建物登記簿は建物ごとに作成されるので、公示されているのは新建物の登記である。つまり、登記簿からも現地調査からも旧建物の存在さえわからないのである。そして、旧建物の存続予定期間についてはなおさらわからない。調査によって判明するのは、現在の建物は抵当権設定当時には存在していなかったということであり、この調査結果から土地競売参加者が予想するのは、法定地上権は成立しないということであろう。そして、抵当権者が新建物の建築を予定していたかどうかということも、土地競売参加者には知る機会がないのである。競落人の保護を考えるのであれば、建物が一旦滅失した以上、法定地上権はいっさい成立しないとしたほうがよい。これが筆者の立法政策論的価値判断である。
しかし、民法第三八八条を見るかぎり、建物の再築があった場合に法定地上権の成立を否定する根拠はない。したがって、実定法解釈としては、法定地上権が成立することになる。前述したように、法定地上権の存続期間を名目的に短期にすることによって現行法上も不都合は回避できるが、法改正によって妥当な結論を実現すべきであるというのが筆者の判断である。やはり、民法第三八八条に、「『その』建物の存立に必要な範囲で」という文言を挿入することによって妥当な結論が達成できると筆者は考える。
（三）抵当権設定時に建物の保存登記がなされていなかった場合
土地に抵当権が設定されたときに、すでに建物は存在していたが、その建物の保存登記がなされていなかった場合には、法定地上権は成立するのであろうか。判例は、このような場合、法定地上権の成立を認めるようである。土地競落人（競売参加者）は現地調査をするのが通常であり、現地調査をすれば建物が存在することはわかるのであるから、土地競落人（競売参加者）は法定地上権の成立を予見できるというのがその論拠になっているようである。
土地競売参加者が現地調査をおこなえば、たしかに現在建物が存在していることはわかるであろう。しかし、たとえ土地競売参加者が現地調査をおこなったとしても、抵当権設定時にその建物が存在していたかどうかはわからない。したがって、現地調査をするのが通常であるとしてもら、土地競落人（競売参加者）は法定地上権の成立を予見できるわけではない。
また、現地調査をするのが通常であるとしても、調査をしなかった競落人は保護しなくてよいという立法政策論的価値判断が当然に通用することにはならない。立法政策論的妥当性の問題として、現地調査をしなかった競落人と登記をしなかった建物所有者とのどちらを保護すべきかということを検討し、そのうえで判断をしなければならないはずである。「現地調査をするのが通常」であることを根拠に法定地上権の成立を認めるべきだという主張は、立法政策論的妥当性の問題としてみても、検討不足であるといわざるをえない。
そして、「現地調査をするのが通常」であるというのは、まったく実定法を根拠としない主張であるので、実定法解釈ではない。
実定法解釈としては、登記をしないかぎり対抗力を取得しないという民法第一七七条の規定があるので、建物保存登記がない以上は、建物の所有を当事者以外の第三者に対抗できないのであり、「建物が同一の所有者に属する」ことを主張できないのであり、法定地上権の成立を主張することはできないことになる。なお、登記をしなければ第三者に物権変動を対抗できないという第一七七条の規定を無視したり、限定して解釈しようとする議論もあるようであるが（例えば悪意の第三者は一七七条の第三者に該当しないといった議論）、そのような議論は、なんら実定法上の根拠のないものであり、実定法解釈としては誤っていることは明らかである。不動産物権変動を当事者以外の者（第三者）に対抗するには常に登記が必要なのである。実定法解釈としては、建物の保存登記がなされていなかった場合、法定地上権の成立を主張することはできない。
また、民法第一七七条が不動産登記を対抗要件としているということは、調査を怠った者よりも登記を怠った者のほうが不利益を受けるという判断基準を示しているといえる。第三者側からみれば、登記簿に記載された事項を信じても保護されず（不動産には即時取得がない）、したがって登記簿に記載された事項はそれが真実か否か調査をしなければならないが（登記簿に記載されているということはそれをもとに調査が可能だということである）、逆に登記簿に記載された事項のみを調査すればそれで足りるのであり、登記簿に記載されていないことを調査する必要はない（調査する手がかりもない）。すなわち、第一七七条ほかの民法の条文構成から読み取れる判断基準によれば、登記を怠った建物所有者よりも、現地調査をしなかった土地競売参加者を保護することになると思われる。筆者の立法政策論的価値判断によっても、この民法にあらわれた判断基準は合理的で納得できるものである。したがって、立法政策論的価値判断の問題としても、登記を怠った建物所有者よりも現地調査をしなかった土地競売参加者を保護すべきであると筆者は判断する。
（四）小括
以上で検討したように、法定地上権が成立し、かつ、それを対抗できるようにするには、抵当権設定時に土地の上に建物が存在し、かつ、その建物の保存登記がなされていなければならない。抵当権設定者、抵当権者、競落人の主観はいっさい考慮してはならない。また、この実定法解釈の結論は多くの場合妥当なものであると筆者は判断する。
三、同一の所有者
（一）はじめから土地と建物の所有者が異なる場合：建物に抵当権設定
（１）判例の検討
土地所有者と建物所有者とが異なるときに、建物のみに抵当権が設定され、その抵当権が実行された場合、法定地上権は成立するのであろうか。
実定法解釈としては、民法第三八八条の文言により、法定地上権が成立しないことは明らかである。判例も、建物所有者と土地所有者とが異なるときには、建物所有者は土地利用権を有しており、その利用権に抵当権の効力が及ぶので、法定地上権を認める必要はなく、法定地上権は成立しないと解しているようである。
しかし、建物所有者に土地利用権がない場合もある。無権利者が他人の土地に勝手に建物を建築する場合もあり、そのような状況で土地に抵当権が設定され、実行されることもありえるのである。ゆえに、立法政策論的妥当性の問題としては、判例の検討では不十分である。また、建物所有者に土地利用権がある場合でも、判例の理由づけは誤っていると筆者は考える。そこで、建物所有者に土地利用権がない場合と、土地利用権がある場合とに分けて、以下で検討する。
（２）建物所有者に土地利用権がない場合
無権利者が勝手に他人の土地に建物を建築し、その後、建物に抵当権が設定され、さらに抵当権が実行された場合、法定地上権は成立するのであろうか。
この問題について論じている文献はみあたらないが、実定法解釈の問題としては、土地と建物が「同一の所有者に属」しているわけではないので、法定地上権は成立しないことになる。また、無権利者の建築した建物のために法定地上権を付与することは妥当ではないと筆者は判断する。 建物所有者に土地利用権がない場合には、その建物に抵当権が設定され、実行されても、法定地上権は成立しない。また、そのような場合には、法定地上権の成立を否定すべきであると筆者は考える。
（３）建物所有者に土地利用権がある場合
地上権者または土地賃借人が土地上に建物を所有しているときに、建物に抵当権が設定され、実行された場合、法定地上権は成立するのであろうか。
前述のように、建物に設定された抵当権は土地利用権にも及ぶため、法定地上権は成立しないというのが判例であり、通説的見解となっているようである。建物抵当権が土地利用権に及ぶ根拠条文としては、民法第八七条または第三七〇条があげられており、土地利用権は建物所有権の「従たる権利」であるから、建物に設定された抵当権が土地利用権にも及ぶといわれているようである。
この「従たる権利」という構成はこれまで当然のように受け入れられてきたようであるが、少し検討してみると多くの問題点をはらんでいることがわかる。
まず、本当に、地上権が建物所有権の「従たる権利」といえるのであろうか。地上権は非常に価値のあるものであり、建物よりも地上権のほうが高価な場合もある。そして、地上権は独立した物権であり、譲渡もでき、抵当権を設定することもできる。土地と建物の登記は別であり、対抗要件も独自に備えるのである。このように価値のある独立した物権が当然に建物の「従たる」権利となるというのは、言葉の問題として大いに疑問がある。また、建物と土地利用権との関係についてみてみると、建物は土地利用権がなければ収去しなければならず、ほとんど無価値になる。他方、土地利用権はその建物がなくとも他にいくらでも利用方法がある。したがって、主従の関係を考えるならば、むしろ土地利用権が主であり、建物が従というほうが自然である。ゆえに、建物の「従たる権利」として土地利用権に抵当権が及ぶとは到底考えられないのである（この筆者の見解に対して、「民法の概念からは、土地と建物の関係は、やはり建物が主であり、土地が従ではないか」という反論がひょっとしたらあるかもしれない。しかし、「土地が主であり、建物が従である」ことを示すために本文に記したような検討をおこなっているのであるから、その検討内容を批判することなく「建物が主であり、土地が従である」というのは、反論になっていない。また、実定民法の規定には主物と従物について具体的な記述はいっさいないのであるから、「民法の概念」では主従の関係は決められない）。
また、この「従たる権利」という構成は、立法政策論的妥当性の観点からみて破綻をきたす場合があると筆者は考える。例えば、土地利用権の存続期間が建物の存続期間を大きく上回っている場合には、土地利用権が建物の「従たる権利」であるとして、建物抵当権の効力が長期間の土地利用権に当然に及ぶというのは妥当ではないと筆者は考える。また、建物が一筆の土地のごく一部に建築されているが、土地全体に地上権が設定されていた場合、土地全体に設定された土地利用権に建物抵当権の効力が当然に及ぶというのはやはり妥当ではないと筆者は考える（なお、この点についてもこれまで検討されてこなかったようであるが、たとえ建物に設定した抵当権が地上権にまで及ぶとしても、その地上権についての抵当権を主張するためには、その存在を第三者に公示する対抗要件が必要となるはずである。当然のことであるが、対抗要件（公示）なしに地上権にまで及んだ抵当権が主張できると、地上権を譲り受けた第三者がある場合、その第三者を害するおそれがある。そして、地上権を目的とした抵当権の対抗要件としては、土地登記簿に登記をおこなうという方法があるのであり、ここでその土地登記簿の登記を省略してよいとする理由はない。また、第三者に対する公示ということを考えれば、建物抵当権の対抗要件が地上権についての抵当権の対抗要件になるとは考えられないし、建物抵当権の対抗要件が地上権についての抵当権の対抗要件にもなることを根拠づける実定法上の根拠もない。たとえ建物に設定した抵当権が地上権にまで及ぶとしても、その地上権上の抵当権を主張するには、独自の対抗要件として、土地登記簿に地上権についての抵当権の登記が必要になるはずである）。
なお、以上の検討はおもに地上権についておこなってきたが、土地賃借権の場合でも同様である。土地賃借権も非常に価値のあるものであり、独立して譲渡できるし、担保に供することもできるのである。
結局、「従たる権利」という構成が実定法解釈としては完全に誤っていることは明らかであり、かつ、検討したように、妥当性に欠ける結果を導く場合もあると筆者は考える。
「従たる権利」という構成が否定された以上、実定法解釈としては、土地と建物の所有者が異なるときに建物に抵当権が設定された場合には建物の抵当権が土地利用権に及ぶことはない。
このように、土地と建物の所有者が異なるときに建物に抵当権が設定された場合には建物の抵当権が土地利用権に及ばないということを前提とすると、そのような場合に、建物の抵当権が実行されたときには、建物保護のために法定地上権が成立することはないのであろうか。「同一の所有者」という文言からいえば、実定法解釈としては、やはり法定地上権は成立しないことになる。実定法解釈としては、地上権者または土地賃借人が土地上に建物を所有しているときに、建物に抵当権が設定され、実行されたとしても、法定地上権は成立しない。
繰り返しになるが、実定法解釈としては、地上権者または土地賃借人が土地上に建物を所有しているときに、建物に抵当権が設定され、実行された場合には、法定地上権は成立しない。また、「従たる権利」という構成も否定されるので、建物競落人はなんら土地利用権を得られないことになる。すると、誰もその建物を競落しようとはしないであろう。つまり、建物に抵当権を設定したことがほとんど意味のないことになってしまう。この結論について、建物抵当権者が害される、と感じる者もあるかもしれない。しかし、建物はもともと不安定なものなのであり、対抗できる土地利用権がなければ収去しなければならないことを前提としているのである。同様に、建物だけを対象とした抵当権も、弱く、不安定なものなのである。建物所有者が土地利用権に注意しなければならないのと同様に、建物抵当権者も土地利用権に注意しなければないのである。抵当権実行後も建物が存続できるように、土地利用権について土地所有者と契約をしておくといったことができたのであり、また、そうすべきであったのである。したがって、立法政策論的妥当性の観点からも、法定地上権の成立を否定してよいと筆者は判断する。
（二）はじめから土地と建物の所有者が異なる場合：土地に抵当権設定
はじめから土地と建物の所有者が異なるときに（建物所有者は土地利用権を有している）、土地に抵当権が設定され、実行された場合、法定地上権が成立するのであろうか。
このような場合における法定地上権の成否を検討するには、次の問題を前提として考えたほうがよいであろう。それは、土地の所有者と建物の所有者とが異なる者であり（建物所有者は土地利用権を有している）、土地に抵当権が設定され、実行された場合に、建物所有者は従前の土地利用権を競落人に対抗できるか否かという問題である。
土地利用権が地上権であり、抵当権設定前に地上権の登記がなされていれば、問題なく競落人に地上権を対抗することができる。登記なき地上権であった場合や、賃借権であった場合でも、建物が存在していれば、借地借家法第一〇条により土地競落人に土地利用権を対抗することができる場合がある。したがって、建物保護のために法定地上権を認める必要はない。実定法解釈の問題として考えてみても、「同一の所有者」という文言から、やはり法定地上権の成立は否定される。
結局、この場合にも法定地上権は成立しない。そして、法定地上権の成立を否定しても妥当性を欠く結論にはならないと筆者は判断する。
（三）譲渡によって所有者が異なることになった場合
（１）判例・学説
抵当権の目的である土地または建物の一方が、その競売にいたるまでの間に譲渡されて、土地と建物が同一所有者に属さないことになった場合でも、法定地上権は成立するのであろうか。この場合を、さらに場合分けすると、＜１＞土地に抵当権が設定され土地が譲渡された場合、＜２＞土地に抵当権が設定され建物が譲渡された場合、＜３＞建物に抵当権が設定され土地が譲渡された場合、＜４＞建物に抵当権が設定され建物が譲渡された場合、の四つに分けられる。このような場合にはすべて法定地上権が成立するというのが現在の判例のようである。
土地に抵当権が設定された場合には、その後の譲渡によって土地利用権が設定されても、抵当権者と同順位になる土地競落人に対しては、建物所有者はその土地利用権を対抗できない。また、建物所有者としても法定地上権の成立を期待している。そこで、現判例と同様に、法定地上権は成立するというのが学説においても多数説になっているようである。なお、旧判例は、約定土地利用権が存在するのであるから建物収去を免れさせるための法定地上権は必要ないとしていたようである。また、学説においては、土地抵当権者の保護を考えれば、土地利用権を縮小することは許されても、法定地上権を認めることによって既存の土地利用権を拡大することは許されないという主張もあるようである。
建物に抵当権が設定され、その後の譲渡によって土地利用権が設定された場合にも、やはり法定地上権が成立するというのが学説上の多数説であり、この場合においても判例を支持しているようである。判例を支持する学説では、建物抵当権者は法定地上権の成立を期待していたのであり、それより弱い約定利用権しか成立しないというのでは抵当権者の期待を裏切ることになるというのが論拠としてあげられているようである。なお、建物に抵当権が設定された場合にも、学説においては、建物抵当権者の保護を考えれば、土地利用権を拡大する法定地上権は許されるが、法定地上権を成立させることによって土地利用権を縮小することは許されないはずだという主張もあるようである。
（２）検討
抵当権設定後に土地または建物の譲渡があった事例については、判例も学説も漠然としたイメージのみで妥当性の検討をおこなっており、利害関係の検討をじゅうぶんにはしていないように筆者には思われる。そこで、＜１＞土地に抵当権が設定され土地が譲渡された場合、＜２＞土地に抵当権が設定され建物が譲渡された場合、＜３＞建物に抵当権が設定され土地が譲渡された場合、＜４＞建物に抵当権が設定され建物が譲渡された場合の四つの場合に分けて、利害状況を検討してみることにしよう。ただし、検討の順序は便宜的に、［１］建物に抵当権が設定され建物が譲渡された場合、［２］土地に抵当権が設定され土地が譲渡された場合、［３］土地に抵当権が設定され建物が譲渡された場合、［４］建物に抵当権が設定され土地が譲渡された場合、の順におこなうこととする。
［１］建物に抵当権が設定され建物が譲渡された場合
まず、建物に抵当権が設定され、その建物抵当権設定後に建物のみの譲渡がなされた場合を考えよう。
この場合に、法定地上権が成立すると仮定し、両当事者の利害を検討してみよう。土地所有者たる抵当権設定者は、抵当権設定時には法定地上権の成立を予期できるのであり、抵当権を設定したのも建物を譲渡したのも土地所有者たる抵当権設定者である。したがって、法定地上権が成立するとしても土地所有者たる抵当権設定者が不当に害されるとはいえないであろう。建物競落人についてはどうであろうか。建物譲渡によって設定された約定土地利用権が法定地上権よりも建物所有者にとって有利である場合であっても、建物競落人はその有利な土地利用権を当然に土地所有者に主張できるわけではない。したがって、法定地上権が成立するとしても、有利な土地利用権が法定地上権によって縮小するわけではない。ゆえに、法定地上権が成立するとしても、建物競落人を不当に害することにはならない。
他方、この場合に、法定地上権が成立しないとすると、土地所有者たる抵当権設定者は、建物に抵当権を設定した後に建物を譲渡すれば、法定地上権の成立を免れるという利益を得られることになる。もともと建物のみを対象とする抵当権は弱いものであると考えればこの結果が一概に不当であるとは筆者は考えないが、このように抵当権設定者の行為によって法定地上権の成立を否定できるとすると、建物のみを抵当権の対象とすることはほとんど無意味になってしまうであろう。
［２］土地に抵当権が設定され土地が譲渡された場合
土地に抵当権が設定され、その後に土地が譲渡された場合はどうであろうか。建物所有者はずっと抵当権設定者のままであるが、土地の所有者は、抵当権設定者から土地買受人、そして、土地競落人へと移転していくことになる。建物所有者たる抵当権設定者は土地譲受人に対してなんらかの土地利用権を有していたと考えられるが、土地競落人にはこの土地利用権を当然に主張することはできない。法定地上権の成立を認めることによって有利になるのは建物所有者たる抵当権者であり、不利になるのは競落人である。
この場合には、法定地上権の成否にかかわらず、建物所有者あるいは土地競落人を不当に害するということにはならないであろう。
まず、土地競落人については、抵当権設定時には土地と建物の所有者が同一であったということは登記によって公示されているので、このような場合には法定地上権が成立するということが広く知られるようになっていれば、法定地上権を成立させても土地競落人を不当に害することにはならない。たんなる土地譲受人とは異なり、抵当権実行によって土地を競落しようとする者は法定地上権に注意するはずであるので、建物登記簿を閲覧することは過分な負担にはならない。
他方、建物所有者たる抵当権設定者についてであるが、法定地上権が成立するにしても成立を否定するとしても、抵当権設定者がそれを承知のうえで土地を譲渡したのであれば、抵当権設定者を不当に害するとはいえないであろう。
［３］土地に抵当権が設定され建物が譲渡された場合
土地に抵当権が設定され建物が譲渡された場合にはどうであろうか。法定地上権が成立するとすると、土地競落人に不利になる。法定地上権が成立しないとすると、建物譲受人にとって不利になる。建物譲受人は土地競売前には、抵当権設定者たる競売前の土地所有者に対し、土地利用権を有していたと考えられるが、この土地利用権を土地競落人に当然に主張することはできない。ゆえに、法定地上権が成立しないとすると、建物譲受人は建物を収去しなければならなくなる。
このように、土地に抵当権が設定され建物が譲渡された場合も、法定地上権の成否にかかわらず、関係者を不当に害することにはならないであろう。
法定地上権が成立するとすると、土地競落人にとって不利になるが、土地競売参加者は、登記簿を見れば、抵当権設定時に土地と建物が同一人の所有に属していたことがわかるのであるから、法定地上権が成立するとしても不当に害されるとはいえない。法定地上権という制度が民法にある以上、土地競売参加者は、法定地上権の成否を確認するため、土地登記簿だけでなく建物登記簿をも閲覧することが民法上要求されているのである。
他方、建物譲受人も、土地の登記簿を見れば土地に抵当権がすでに設定されており、それが建物譲受人の土地利用権に優先することはわかるのであるから、法定地上権の成立を否定するとしても、建物譲受人を不当に害することにはならない。建物譲受人は、建物存続のために土地利用権には注意しなければならないので、土地の登記簿を閲覧することは過分な負担とはいえないのである。
［４］建物に抵当権が設定され土地が譲渡された場合
最後に、建物に抵当権が設定された後、土地の譲渡がなされた場合である。
現判例・多数学説のように、建物に抵当権が設定され、土地の譲渡があった場合にも法定地上権が成立する（そして、土地譲受人に対抗できる）と考えると、土地を譲り受けようとする者は、法定地上権について情報を得るために、土地の登記を調べるだけでは足りず、法定地上権の成否を確認するために建物の登記まで調べてみなければならない。これは民法の条文で要求されているよりも多くの調査を要求することになる。つまり、たんなる土地譲受人については、建物登記簿を調査するということは、民法上要求されていない過分な負担なのである（もちろん、土地を譲り受けようとする者は、その土地上の建物にも注意するであろう。借地借家法一〇条による借地権の対抗がありえるからである。しかし、建物について調査し、土地所有者と建物所有者が同一人であり、したがって借地権が設定されていないことがわかれば、土地譲受人は更地と同価値の土地が手に入ると安心するかもしれない。法定地上権の成立を認めると、土地譲受人の期待を裏切ることになりえるのである）。したがって、民法にあらわれた立法政策論的価値判断基準に照らしあわせて考えれば、また、筆者の立法政策論的価値判断によっても、建物に抵当権が設定され土地が譲渡された場合には、法定地上権の成立は否定すべきである。
法定地上権の成立を否定すると、建物抵当権者が不当に害されると考える者もあるかもしれない。しかし、建物のみに設定された抵当権というのはもともと弱いものなのである。建物が滅失損壊してしまえば無意味になってしまうものなのである。ゆえに、建物抵当権者が不当に害されることにはならない、というのが筆者の判断である。
以上［１］〜［４］の検討をまとめると、筆者の立法政策論的価値判断は次のとおりである。建物に抵当権が設定され、その後に土地の譲渡がなされた場合には、法定地上権の成立を否定すべきである。それ以外の場合には、法定地上権の成否はどちらでもかまわない。ただし、建物に抵当権が設定され、その建物抵当権設定後に建物のみの譲渡がなされた場合には、法定地上権の成立を認めたほうがよさそうである。
しかし、実定法解釈としては、［１］〜［４］のいずれの場合も法定地上権は成立する。土地建物の譲渡がなされた場合に法定地上権の成立を否定する法文上の根拠はないからである。
すると、筆者の法政策的判断によれば、建物に抵当権が設定された後に土地の譲渡がなされた場合については、実定法解釈の結論は不当なものになりそうである。実定法解釈の結論はその妥当性によって左右されないのは当然であるが、このような場合について、もう一歩踏み込んだ実定法解釈を考えてみよう。民法第三八八条には、「抵当権設定者は競売の場合に付き地上権を設定したるものとみなす」とある。条文をみるかぎり、法定地上権を設定するのは抵当権設定者であり、競売時の土地所有者が法定地上権を設定するわけではない。そうだとすれば、抵当権設定後に土地の譲渡があった場合、土地譲受人は抵当権設定者ではないのであるから、土地譲受人は法定地上権設定者ではないことになる。また、当然ながら、土地譲受人は法定地上権の取得者でもないのであるから、法定地上権の設定については当事者ではない。つまり、土地譲受人は第三者である。したがって、民法第一七七条により、第三者たる土地譲受人に対し、法定地上権取得者（たる建物競落人）がその法定地上権を対抗するには、法定地上権の登記（または仮登記）を土地譲渡の登記の前におこなっていなければならない。現在はこのような登記（または仮登記）はおこなわれていないので、土地譲受人には法定地上権を対抗することはできず、事実上、法定地上権は成立していないものとして扱われる。つまり、建物に抵当権が設定された後、土地の譲渡がなされた場合には、建物競落人は土地譲受人に対して法定地上権の成立を対抗できないのである。このように対抗の問題をもあわせて考えれば、法定地上権が成立するという実定法解釈の結論は、建物抵当権設定後の土地譲渡の場合でも妥当なものになると筆者は考える。しかし、法定地上権の登記については現行法上に全く規定がないので、この問題について整理してなんらかの規定をおいたほうがよいと筆者は提案する。
（四）登記名義が異なる場合
抵当権設定時に実体的には同一の所有者に土地と建物が属していたが、登記簿上は別の所有者であった場合、法定地上権は成立するのであろうか。土地に抵当権が設定され、その抵当権の実行によって土地を競落した者に対し、建物所有者が法定地上権を主張できるかどうか、という事例にそくして考えてみよう。
判例では、登記簿上の所有者が異なっていても、土地所有者と建物所有者との間に利用権を約定している可能性があるので、当該土地建物について取引に入るものは調査するのが通常であり、調査をすれば実体上同一の所有者であることがわかるはずなので、法定地上権を認めてもかまわない（競落人を不当に害することはない）と判断されているようである。
しかし、「調査するのが通常であるから調査を怠った者が不利益を受けてもかまわない」というのは、前述したとおり、実定法解釈ではないし、立法政策論的妥当性の問題としても検討不足である。実定法解釈としては、民法第一七七条が不動産登記を対抗要件としている以上は、不動産物権変動について対立が生じた場合、対抗要件の有無で問題を解決しなければならないはずである。不動産物権変動は登記なくして対抗できないのであるから、登記なくして第三者たる土地競落人に物権変動があったことを対抗することはできず、すなわち、土地と建物が同一の所有者になっていたことを主張することはできず、したがって、法定地上権の成立を主張できないのである。つまり、対抗要件として登記を要求するということは、調査を怠った者よりも登記を怠った者のほうが不利益を受けるということになるはずなのである。また、立法政策論的妥当性の問題として、この実定法解釈の結論が筆者にとって納得できるものであることもすでに述べたとおりである。
不動産物権変動を当事者以外の者（第三者）に対抗するには常に登記が必要なのである。ここであげたような事例で登記を不要とする実定法上の根拠はまったくない。むしろ、競売という手続は、既存の物権変動にまったく関与していない第三者が登場するのであるから、登記という客観的な公示手段を通常にも増して重視すべきであるというのが筆者の判断である。
実体上土地と建物が同一人に帰属していたとしても、登記名義が異なっていた場合には、法定地上権の成立を第三者たる競落人には対抗できない。これは、民法第一七七条が対抗要件として登記を要求する以上、実定法解釈として必然の結論であり、また、第三者保護という観点から考えれば妥当な結論であると筆者は判断する。
なお、実体上は土地と建物が別人の所有であるが、登記簿上は同一人の所有になっているという場合にも問題が生じるが、基本的には、前述の事例と同様に解すればよい。例えば、実体上は土地と建物が別人の所有であるが、登記簿上は土地と建物が同一名義であるままに、建物に抵当権が設定され、実行され、競落された場合、登記を怠った当事者である土地所有者は、第三者たる建物競落人に対し、物権変動があったことを対抗できず、したがって、土地と建物が別人の所有になっていたこと、すなわち、法定地上権は成立しないということを、主張することはできないのである。
四、一方のみの抵当権の設定
土地または建物の両方に抵当権が設定され、別々に競売された場合にも法定地上権は成立するというのが、現在では通説的見解になっているようである。ただし、第三八八条の「土地または建物『のみ』を抵当となしたる場合」という文言との整合性が一応問題とされている。この「のみ」という文言については、起草者が、土地と建物の双方に抵当権が設定された場合は、競落人が同一人になると考えていたために、このような表現になったと説明されている。つまり、土地と建物に同時に抵当権が設定されれば、同時に同一人に競落されると考えていたのである。以下では、このような、土地と建物に同時に設定され、同時に同一人に競落される抵当権のことを「包括抵当権」ということにする。この「のみ」の解釈としては、通説的見解のとおり、第三八八条の「土地または建物のみを抵当となしたる場合」というのは包括抵当権以外の抵当権を指す、と考えればよいであろう。土地と建物に別々に抵当権が設定されたのであれば、土地「のみ」を対象とした抵当権と、建物「のみ」を対象とした抵当権との二つが設定されたとみればよいのであり、法定地上権が成立すると解しても文言との矛盾はない。「のみ」という文言の解釈としては、通説的見解の理解で問題ないといえる。
ただし、このような解釈問題が生じた理由を看過してはならない。「のみ」という文言が問題となるのは、現行の実務が包括抵当権を認めていないからである。通説的見解の理解によれば、包括抵当権の存在は三八八条に予定されているのである。したがって、実際に包括抵当権の登記を認め、活用すべきである。
土地と建物という二つの権利について一個の抵当権を認めることに抵抗を感じるものがあるかもしれない。しかし、わが国では一個の物の一部に物権を認めても、数個の物に一括して物権を認めても、まったくかまわないのである。この点について、以下でやや詳しく述べることにする。
例えば、公示が物権変動の効力要件であるとすれば、公示の単位が物権の単位とならざるをえない。土地は一筆ごとに登記が用意されるので、一筆の土地の一部のみを譲渡することはできない。建物も、一軒ごとに登記が用意されるので、一軒の建物の一部を譲渡することはできない。動産物権譲渡についても、占有の移転が効力要件であるとすれば、複数の動産の所有権を移転するには、それぞれの動産の占有を移転しなければならない。一個の動産の一部のみの所有権を移転するには、その動産を分割するしかない。したがって、一個の物には一個の権利があると理解されることになる。一公示単位につき一個の物権が観念されるのである。
しかし、わが国の現行民法においては公示は対抗要件にすぎない。したがって、一個の物の一部分に物権があると考えても、複数の物を包括して一個の物権の対象としても、なんら不都合は生じない。もちろん、そのような物権の変動は一般には公示できないので、第三者には対抗できないことになる。しかし、当事者間ではまったく問題なく一個の物の一部に物権を設定することができるし、複数の物を包括した物権を観念することができる。これを否定しなければならない理由はない。また、なんらかの技術によって複数の物を包括した物権の変動や一個の物の一部分の物権の変動を公示することができれば、その物権変動は第三者に対抗できるとして問題はない。これを否定しなければならない理由もない。民法第三八八条は包括抵当権を前提としているのであるから、積極的に包括抵当権を利用できる環境を整備すべきであり、包括抵当権の登記も認めるべきであろう。
わが国においても、「原則として、一個の物の一部分に物権は成立せず、複数の物を包括して一個の物権の対象となることはない」と考える者があるかもしれない。しかし、理論上も、実際上も、そしてなにより実定法の規定上も、そのような意味での「一物一権主義」をわが国において採用する理由はないのである。「一物一権主義」という実定法にない抽象概念は、不必要に物権変動理論を拘束し、錯綜させてきただけのものであり、わが国の実定法学から駆逐されるべき概念であると筆者は考える。
五、地上権者が建物を所有していた場合における法定地上権
（一）地上権者が建物を建築し、地上権に抵当権が設定された場合
地上権者がその土地上に建物を建築し、その後に地上権に抵当権を設定し、その抵当権が実行されたという場合について、法定地上権の成否を考えてみよう。民法第三六九条第二項によって、地上権を目的とした抵当権にも、第二編第一〇章の規定（所有権を目的とした抵当権の規定）が準用される。したがって、法定地上権にかんする第三八八条も地上権に準用されることになる。このような場合、既存の地上権と法定地上権はどのような関係になるのであろうか。以下で検討しよう。地上権者が建物を建築し、その後に地上権に抵当権を設定し、その抵当権が実行された場合、第三八八条が地上権にも準用されるとするならば、法定地上権が成立することになる。しかし、すでに地上権は設定されているのであり、既存の地上権と、法定地上権との関係が問題になる。法定地上権の成立によって既存の地上権が消滅したり、建物所有者に移転するとすれば、消滅することがわかっている（既存）地上権を競落する者はいないので、（既存）地上権に抵当権を設定したことが無意味になる。結局、（既存）地上権のみに抵当権が設定され、（既存）地上権が競売された場合には、既存の地上権のうちで建物所有に必要な部分のみが建物所有のための法定地上権になると解することになるであろう（既存の地上権が建物所有に必要十分なものでしかなかったら、すべての既存地上権が法定地上権になることになり、地上権を抵当権の対象とすることはやはり無意味になる）。
しかし、このような法定地上権の登記は非常に困難である。既存の地上権の存続期間が三〇年間で、建物の存続期間が残り一〇年間であるとすると、法定地上権は建物の成立に必要な一〇年間のみ成立する。この一〇年間限定の法定地上権登記の方法としては、次の二つが考えられる。第一は、旧（競売前の）地上権者から（既存）地上権競落人への競売による地上権移転登記をおこない、（既存）地上権競落人から法定地上権者への地上権移転登記をおこない、かつ、一〇年後に当該地上権を再び競落人に移転するという仮登記をおこなうというものである。第二は、旧（競売前の）地上権者から（既存）地上権競落人への競売による地上権移転登記をせず、旧（競売前の）地上権者から法定地上権者へ直接に地上権移転登記をおこない（法定地上権者が旧地上権者と同一であれば、この地上権移転登記は不要であるし、そのような場合が通常であろう）、かつ、一〇年後に当該地上権を競落人に移転するという仮登記をおこなうというものである。第一の方法が余分な登記をしているのか、第二の方法が中間省略登記をしているのかは現在のところ筆者には判断できないが、登記の現実の効果は同じであり、第二の方法のほうが簡便であるので、実務的には第二の方法で登記をすることになると思われる。しかし、この法定地上権がさらに抵当権の目的となり、その抵当権が実行された場合はどうなるのであろうか。また、ここでは存続期間を例にしたが、建物の存続には一筆の土地の一部分しか必要ないこともあるし、空中や地下については建物の存続には必要ない場合もある。空間的にも法定地上権の範囲は問題になるのである（これは土地所有権に抵当権を設定して法定地上権が成立した場合にも生じる問題であるが、地上権に抵当権を設定して法定地上権を成立させる場合には、二重に地上権が成立することになるために、いっそう複雑になるのである）。筆者は、地上権と法定地上権の関係については現行民法に不備があると考える。立法の手当が必要であろう。
（二）地上権者が建物を建築し、建物に抵当権が設定された場合
（一）で検討した事例とは逆に、地上権者が建築した建物に抵当権が設定され、実行された場合を考えてみよう。この場合には、「従たる権利」として地上権にまで抵当権の効力が及ぶというのが通説的見解であった。この「従たる権利」という考え方に問題があるのは指摘したとおりであるが、たとえ通説の立場によったとしても、地上権の存続期間が建物の存続期間を大きく上回っている場合には、地上権に当然に建物抵当権の効力が及ぶとは考えられないであろう。これは、すでに検討した問題である。つまり、地上権者が建物を建築し、地上権に抵当権が設定された場合と、地上権者が建物を建築し、建物に抵当権が設定された場合とは、表裏一体の関係になっているのである。まとめていえば、地上権者が建物を所有しており、地上権または建物の一方のみに抵当権が設定され、その抵当権の実行によって地上権と建物が異なる所有者に帰属することになったのであり、これは、法定地上権の条文に示された土地所有権と建物所有権との関係を、土地利用権と建物所有権との関係に読みかえたものである。
（一）で述べたように、地上権者が建物を建築し、地上権に抵当権が設定された場合には、処理は複雑にはなるが、第三六九条第二項によって法定地上権の条文を準用し、一応民法の条文にしたがった解決をすることができる。しかし、地上権者が建物を建築し、建物に抵当権が設定された場合には、法定地上権の条文を準用する実定法上の根拠はない。このような民法の構造が一般に理解されているか否かは筆者には断言できないが、この構造が理解されていないために「従たる権利」という苦しい説明がされているのが現状ではないかと筆者は懸念している。「従たる権利」という概念を用いて無理な解釈を当然のようにおこなっていると、地上権に抵当権が設定された場合と、地上権者の建物に抵当権が設定された場合とが表裏一体の関係にあることを看過することになる。実定法上の根拠はないが、地上権者の建物に抵当権が設定された場合にも、法定地上権の規定の準用があるとしてしまうほうが、「従たる権利」という構成をするよりは、適切な解決が実現できるし、問題の本質を理解した議論であるといえるであろう。
しかし、実定法解釈としては、実定法に根拠のない準用ができないことは当然であるし、競落人、譲受人といった第三者保護のためには客観的な文理解釈をおこなう必要もある。すでに述べたように、地上権者が建築した建物に抵当権が設定され、実行された場合には、実定法解釈としては「従たる権利」という構成も法定地上権の成立も否定せざるをえない。必要であれば、立法による解決を目指すべきだというのが筆者の提案である。
六、解決への提案
ここまでの記述では、現在の通説的見解への批判、正しい実定法解釈の提示、そして立法への示唆とをあわせて論じてきた。ここで整理してみよう。
まず、実定法解釈は、当然ながら実定法の条文によらなければならない。筆者は、実定法解釈として正しいか否かということと、その結論が妥当であるか否かということは無関係であると考えているが、本稿で提示した実定法解釈の結論が多くの場合に妥当な解決になると筆者が判断していることは、これまでの検討で示すことができたと考える。
立法によって解決すべきと筆者が考えることは、第一に、土地に抵当権が設定され、その後建物が滅失した場合に、法定地上権の成立を否定することである。すでに述べたように、民法三八八条に「その建物の存立に必要な範囲で」という文言を挿入することを筆者は提言する。
立法によって解決すべきと筆者が考える第二の点は、土地利用権と法定地上権との関係を整理することである。そのためには、法定地上権をやめ、法定賃借権にするというのが一つの解決方法である。そして、法定賃借権の規定は土地利用権一般に適用されるとする。土地利用権者（土地所有権者を含む）が建物を建築し、土地利用権（土地所有権を含む）または建物の一方のみに担保権が設定され、実行された場合には、建物所有者はその建物の存続に必要な範囲で法定賃借権を取得する。このように法定賃借権とすることにより、建物の存立の基礎が所有権であっても、地上権であっても、土地賃借権であっても、一貫した解決が実現できることになる。 立法によって解決すべきと筆者が考える問題がもう一点ある。包括抵当権を認め、包括抵当権の登記手続を整備することである。これは、登記実務によって解決が可能であり、必ずしも立法を必要としないのであるが（民法第三八八条によってすでに包括抵当権については立法がなされているといえる）、新たに立法によって包括抵当権を認めることを宣言するほうがよいであろう。
文化って？
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